《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用

  近年来，赌博犯罪活动日益猖獗，极度影响社会稳定和经济发 展，严重败坏社会风气，社会各界反映强烈。打击赌博违法犯罪活动专项行动开展以来，司法实践中遇到一些困惑，例如，追究赌博 罪刑事责任的标准不统一、各地差别较大，与赌博相关的网络博彩、 非法发行彩票、假借赌博实施行贿受贿的性质难以认定，等等。对 此，最高人民法院、最高人民检察院格外的重视，从加强党的执政能 力、巩固党的执政基础、构建社会主义和谐社会的高度出发，在深 人调查研究、认真总结审判实践经验的基础上，反复修改，多次论证，于 2005 年5 月 12 日发布了《关于办理赌博刑事案件具体应用 法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。准确理解和适用《解 释》，应主要从以下几个方面把握：

  根据刑法第三百零三条的规定，构成赌博罪的前提，不但必须 具备直接故意的一般主观要件，而且一定要具有“以营利为目的”的 特别主观要件。这里的“以营利为目的”，指行为人实施聚众赌博、 开设赌场、以赌博为业的行为，是为了获取数额较大的金钱或者其 他财物，而不是为了消遣、娱乐。行为人获取财物的方式，最重要的包含以下几种情况：一是抽头渔利，即组织、招引他人赌博，从他人赌博赢取的财物中按照特殊的比例，如 5％或者 10％等，抽取费用；二是开设赌场获取非法收益；_是直接参赌获利，既包括聚众赌博 的组织者自己参赌获利，也包括以赌博为业者参赌获利；四是组织 中国公民赴境外赌博，获取回扣、介绍费等费用。当然，行为人是 否实际获利并不影响其主观目的的认定。

  司法实践中，认定行为人是否“以营利为目的”，主要是依据行为人实施赌博行为的方式，考虑上述获利方式综合判断。通常来说， 实施了符合《解释》规定的相关标准行为的人，就可以认定是以营利为目的。

  “以营利为目的”的有无，决定了行为人是否构成赌博罪，也 是区别赌博罪与非罪的关键。行为人进行带有少量财物输赢的娱乐 活动，虽然主观上也有为了赢取少量财物的获利成分，但输赢对其无所谓，或者意义不大，其最大的目的是为了消遣、娱乐，因此，不属于“以营利为目的”。组织、招引他人赌博的行为人，如果既没 有从中抽头渔利的行为，也没有直接参与赌博的行为，不属于“以营利为目的”，依法不能认定其构成赌博罪。

  《解释》第一条规定：“以营利为目的，有以下情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的‘聚众赌博’：(一)组织 3 人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000 元以上的；(二)组织 3 人以上赌博，赌资数额累计达到 5 万元以上的；(三)组织 3 人以上赌博，参赌人数累计达到 20 人以上的；(四)组织中华人民共和国公民 10 人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。”

  可以看出，该条前三项分别规定了抽头渔利数额、赌资数额和 参赌人数三项标准。行为人只要符合上述标准其中之一，即可认定属于聚众赌博。必须要格外注意的有以下几点：一是该三项标准规定的均是累计数量，凡是未经行政处罚或者刑事处罚，且在违法或者犯罪行为的追诉时效期限内的，均分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。根据刑法第八十七条的规定，赌博 罪的追诉时效期限是 5 年。根据治安管理处罚条例第十八条的规定，赌博违背法律规定的行为的追究时效期限是 6 个月。就是说，行为人未经处罚的聚众赌博行为在 6 个月之内再犯的，其抽头渔利数额、赌资 数额以及被组织的参赌人数应分别累计计算。二是既然刑法规定的 是聚众赌博，那么，每次被组织参与赌博的人数至少应在 3 人以上， 否则不能称之为聚众。在此基础上，才分别累计计算抽头渔利数额、 赌资数额以及被组织的参赌人数。三是本条第(三)项规定了 20人的参赌人数，指的是不同的个人，而不是参赌人员达到 20 人次以上。如果行为人一次即组织 20 人以上赌博，又亲自参与赌博的， 就可认定构成聚众赌博。四是《解释》没有规定抽头渔利数额、赌 资数额和被组织参赌人数的幅度，就是说，全国各地司法机关不分 地区差别，应当统一适用该标准。

  该条最后一项标准针对的主要是一些旅行社、导游、境外赌场 在境内设立的代理机构等。在适用本项标准时，应注意几点：一是 被组织人数不累计计算，必须一次组织 10 名以上中华人民共和国 公民赴境外赌博；二是这里的“境”，指“国(边)境”，组织中华 人民共和国公民赴港、澳、台地区赌博的，也适用本项规定；三是 必须有证据证明，行为人组织中华人民共和国公民赴境外是进行赌 博，而不是旅游；四是行为人必须有从中收取回扣、介绍费的行为， 至于收费数额的多少，则不限制。

  近年来，网络博彩发展迅速。据统计，至 2004 年底，全球赌博网站已有 1600 多家。中文赌博网站也有 330 多家，主要设在台 湾、香港、东南亚和美国等地。国内大陆设立的赌博网站数量极少， 绝大多数是担任国外网站的代理。国外网站一般在境内首先设立总 代理，再由总代理向下发展一级代理，一级代理再向下发展二级代理，二级代理再发展三级代理，以至多级代理。最后一级代 理只接受赌客投注，其他各级代理一般既发展下级代理，又接受赌客投注。

  传统的开设赌场，是指以营利为目的，营业性地为赌博提供场 所、设定赌博方式、提供赌具、筹码，接受赌客投注的行为。赌博 网站及其各级代理一般均提供、21 点、、押大小、 轮盘赌等赌博方式。从网站内容及运营方式看，赌博网站与传统赌 场很相似，而且，赌博网站的每一级代理，均全权代表赌博网站与 赌博客户发生业务关系，因此，《解释》规定：“以营利为目的， 在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投 注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’。”与传统赌场赌 博不同的是，网络赌博更加快捷、方便，投注、资金交割只需轻点 鼠标就可以完成，赌资数额更加巨大，参赌者范围更广，网站收入更 加丰厚，其社会危害性也更加严重。

  司法实践中，只要查明行为人建立了赌博网站，或者为赌博网 站担任代理，接受赌客投注的，即可认定其属于开设赌场，而无论 其发展的赌客数量有多少，赌客投注的次数有多少、投注的资金量有多大。

  实践中也存在这种情形，即行为人只是利用其获取的赌博网站 的帐号和密码，组织、招引他人在该帐号内投注。对此，如果行为 人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，则不能认定 其开设赌场；如果行为人符合《解释》第一条规定的前三项标准之 一，则应认定为聚众赌博，否则不构成赌博罪。单纯的参与赌博行 为，既不属于聚众赌博，也不属于开设赌场。

  据不完全统计，至2004 年底以前，在我国领域外周边地区，例如俄罗斯、蒙古、朝鲜、越南、缅甸等，开设的赌场有 160 余家。这些赌场以吸引中国公民为主要客源，每年收益有几百亿块钱，造成中国国内资金流失惨重，严重影响我国边境地区的治安秩序和 经济发展，严重危害我国家利益。

  刑法第七条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领 域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按照本法规定的最高刑为 三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”由于赌博罪的法定刑最高 为三年有期徒刑，因此，中国公民在领域外犯赌博罪的，依法可以 不予追究。但是，可以不予追究并不等于不能追究，正常的情况下不 予追究并不等于在任何情况下都不予追究。刑法规定的赌博罪有三 种情形，即聚众赌博、开设赌场和以赌博为业，在我国领域外实施 的赌博罪也有实施地域的远近之分，对我国造成的危害更有大小之 别。《解释》在考虑这一些因素的基础上，没有规定凡是我国公 民在我国领域外实施的任何赌博行为都要依照法律来追究，而是有选择地 规定，中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设 赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可 以依照刑法规定追究刑事责任。这是全部符合刑法规定，符合保护 我国家利益需要的。

  需要注意的是，《解释》规定了“我国领域外周边地区”以及“吸引中华人民共和国公民为主要客源”的限制性条件。“我国领 域外周边地区”，主要指与我国有领土主要是陆地接壤的国家和地 区。我国公民如果在美国、日本、菲律宾等其他几个国家实施聚众赌博、 开设赌场行为的，一般不能依照本条以赌博罪追究刑事责任。

  《解释》第四条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其 提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”

  典型的赌博罪共犯，是指两人以上共同故意实施聚众赌博、开 设赌场等赌博犯罪活动。这种共犯有共同的故意和共同的行为，在 司法实践中很常见，也非常容易认定。《解释》第四条规定的行为，行为人明知他人实施赌博犯罪，主观上已经存在与赌博犯罪分子沟通的故意。其向赌博犯罪分子提供资金、计算机网络、通讯、 费用结算等直接帮助，该帮助直接促使了赌博犯罪的发生和发展，成为赌博共同犯罪的一个有机组成部分，甚至是必不可少的组成部 分。对此，应当以赌博罪的共犯论处。

  在认定赌博罪共犯时，必须要格外注意的有两点：一是必须有证据证 明行为人明知他人在实施赌博犯罪，这是行为人主观上存在沟通故 意的前提。行为人的认知状态是明知，认知内容是他人在实施赌博 犯罪。二是行为人必须要提供了资金、计算机网络、通讯、费用结算 等直接帮助。其中的计算机网络帮助，主要指互联网接人、服务器 托管、网络存储空间等条件和服务。其中的直接帮助，是指对于赌 博犯罪的发生和发展来说，这种帮助有直接的推动作用，并非可有可无。

  《解释》第五条规定：“实施赌博犯罪，有以下情形之一的， 依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：(一)具有国家工作人员身 份的；(二)组织国家工作人员赴境外赌博的；(三)组织未成年人参 与赌博，或者开设赌场吸引还没有成年的人参与赌博的。”

  国家工作人员，包括国家机关工作人员主要是党政官员，国有 公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员等。国家工作 人员参与赌博，严重损害党和政府的信誉和廉洁形象，具有很大的 社会危害性，人民群众对此深恶痛绝，党和政府也三令五申，严厉 禁止国家工作人员赌博。这次专项行动的重点之一，就是打击国家工作人员的赌博行为。在适用本条时，应当注意两点：一是依照刑 法规定，无论任何公民，除了以赌博为业的人以外，其参赌行为一 般不构成赌博罪。国家工作人员的参赌行为也不例外。但是，因身 份的特殊，对参赌的国家工作人员可予以党纪政纪处理。二是从行 为特征看，国家工作人员因其具有正当合法的职业，因此难以认定其以赌博为业，但可以在符合第一条规定标准时认定其聚众 赌博或者开设赌场，从而构成赌博罪；三是从追究刑事责任的角度讲，国家工作人员实施赌博罪的，社会危害性更大，应从重处罚。

  可以看出，本解释第五条第(二)项的规定，与第一条第(四) 项的规定相互照应。第一条第(四)项既然规定组织普通中国公民 10 人以上赴境外赌博，并且收受回扣、手续费的，可以构成赌博 罪，那么，本条第(二)项规定组织国家工作人员赴境外赌博构成犯 罪时，予以从重处罚，自然就在情理之中了。

  本解释第(三)项是关于针对未成年人实施赌博罪时予以从重 处罚的规定。未成年人生理、心理尚未成熟，可塑性较强。如果他们过早地参与赌博，极容易形成恶习，贻害终生。为了依法保障未 成年人的合法权益，《解释》特规定，对于赌博犯罪分子组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引还没有成年的人参与赌博的，依法从重处罚。

  一般来讲，发行、销售彩票属于“赌博”的性质。但这种形式 又不同于一般的赌博，而有其自身的特殊性。在我国，彩票发行涉及面广，数额巨大，动辄以亿元计算，国家将其从传统意义上的赌 博中分离出来，纳入专营的范围，使其性质从非法的赌博转变为合 法的经营，国家保护的社会关系的重点也从社会管理秩序转变为市 场经济秩序。经国家批准的合法彩票业务除了提供乐之外， 还是国家筹集公益资金的一条重要方法。我国目前经国家批准的合 法的彩票业务只有体彩和福彩。凡未经国家批准发行、销售彩票的， 包括我国东南沿海一带农村地区泛滥的六合彩，均属于非法发行、 销售彩票。据了解，非法彩票活动的规模，已经大大超过了国家 彩票的年发行额。

  对于非法发行、销售彩票行为如何定性，在实践中争议相当大。一种观点认为，这种行为从侵犯的客体讲，主要是扰乱了国家彩票发行的专营秩序，即市场经济秩序，情节严重构成犯罪的，应 该按照非法经营罪定性。相反，如果按照赌博罪追究六合彩之类的犯罪，那么判处的刑罚最高刑为 3 年有期徒刑。这与非法发行、销售彩票行为的巨大社会危害性相比，存在很明显的量刑失衡。另一种 观点认为，国内六合彩之类的非法发行、销售彩票行为，主要是指 行为人假借香港“六合彩”的名称和中奖号码，自己坐庄，接受他 人投注，侵犯的客体主要是社会管理秩序，是一种赌博行为，情节 严重构成犯罪的，应该按照赌博罪追究刑事责任。据了解，一些地 方出台的规范性文件均规定对这类犯罪以赌博罪定罪处罚；审判实 践中，绝大多数案件电是按照赌博罪定罪处罚的。

  《解释》支持了第一种观点，第六条规定，“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四) 项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。

  所谓赌博贿赂，是指以赌博之名，行贿赂之实。真实的生活中，一些人通过打牌娱乐，有求者一方故意输钱，掌权者一方坦然赢钱， 相互心知肚明，心照不宣。这种行为表面上是打牌娱乐、联络感情， 其实就是行贿受贿。在这里，国家权力成为交易的牺牲品，赢钱者 往往是掌握一定权力的人，输钱者往往是为了谋取非法利益或者要 求掌权者违法提供帮助条件的人，相互之间进行的是彻头彻尾的权 钱交易。赌博贿赂不仅败坏党风、政风和社会风气，而且往往给国 家和人民利益造成重大损失。为此，《解释》第七条规定：“通过赌 博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。”

  需要注意的有两点：一是“通过赌博形式实施行贿受贿”中，行贿人和受贿人均直接参与形式上的赌博；“通过为国家工作人员赌博 提供资金的形式实施行贿受贿”中，行贿人不直接参与赌博，只是为受贿人赌博提供资金。无论哪一种形式，受贿人均直接参与形式上的赌博。二是认定赌博贿赂，一定要符合刑法规定的受贿罪和行 贿罪的具体构成要件，诸如受贿人有利用职务上的便利，索取行贿人的赌资的行为，或者有非法收受行贿人赌资，为行贿人谋取利益 的行为，行贿人是为谋取非法利益而提供赌资，等等。

  长期以来，关于赌资的计算和追缴、没收问题各地的做法不统 一。有的地方，凡是参赌人贴身携带的所有现金和其他财物，包括 信用卡上的资金，提包中的资金，手表等，统统予以没收。有的地 方，对于参赌人乘坐的汽车、使用的手机等也统统没收。这些做法 引起各方面不少争议，影响了惩治赌博违法犯罪活动的深入进行。

  针对这样的情况，《解释》第八条规定：“赌博犯罪中用作赌注 的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可根据在计算机网络上投注 或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予 以追缴；赌博用具、赌博违法来得到的以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。”

  据此规定，赌资包括三种形式的款物，即赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。除此之外的款物， 例如行为人贴身携带的尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、 信用卡内的其他资金等，则不能视为赌资。

  《解释》第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和 服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”其中“少量财物”的标 准，宜由国务院治安管理行政主任部门按照赌博违法犯罪活动的态 势以及社会经济发展水平考虑后确定。“正常的场所和服务费 用”的标准，宜参照该地区同档次娱乐场所的收费标准确定。对娱 乐场所的合法经营行为，一般不宜以赌博罪论处。当然，如果有证 据证明娱乐场所明知他人实施赌博犯罪，而向他人提供场地服务等 直接帮助条件的，根据本解释第四条的规定，对其直接责任人员应 当以赌博罪的共犯论处。

  在征求意见过程中，少数认为，司法解释解决的是定罪量刑问题，不以赌博论处的内容属于行政性规范，不宜在司法解释中出现。但是，绝大多数同意保留该条内容。保留该条内容主要 有三点理由：一是 2005 年 1 月专项行动开始时最高人民法院、最 高人民检察院、公安部联合发布的《关于开展集中打击赌博违法犯 罪活动专项行动有关工作的通知》中有类似内容。考虑到我国目前 赌博行为的真实的情况，为了尽最大可能避免打击的扩大化，为维持和谐稳定 的社会秩序，有必要保留通知中的规定。而且，通知的效力层次较 低，周知的范围较小，而司法解释面向全社会，影响区域更广。两 者表述一致，更加有助于内容的贯彻实施。二是关于赌博罪的解释中， 最基本的问题，就是对什么是赌博有个基本界定。从正面难以界定时，从反面规定什么不是赌博也是可以的。三是该项规定更多地具有政策宣讲性，可以更好地显示两高对做好禁赌工作的积极 态度和坚定信心。